Hat § 8 Abs. 2 VOB/B ausgedient?

Rechtsprechung: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16. März 2015, Az. 1 U 38/14 (nicht rechtskräftig; Az. BGH: VII ZR 56/15)

Hat der § 8 Abs. 2 VOB/B ausgedient?

„§ 8 Abs. 2 VOB/B ist nach § 119 InsO unwirksam (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 15.11.2012 – IX ZR 169/11). Der den Bauvertrag wegen eines Eigeninsolvenzantrages des Auftragnehmers kündigende Auftraggeber kann deshalb keinen Schadensersatzanspruch wegen Fertigstellungsmehrkosten allein auf diesen Antrag stützen“. Da die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B höchst streitig und klärungsbedürftig sei, wurde die Revision zugelassen.

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Erfüllungsbürgin nach der insolvenzbedingten Kündigung eines die VOB/B einbeziehenden GU-Vertrages mit der X GmbH (die spätere Schuldnerin) auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten in Anspruch. Nach einer Klausel des GU-Vertrages sollte die Klägerin „unbeschadet der Regelung in § 8, VOB, Teil B“ zur sofortigen Kündigung berechtigt sein, wenn der Auftragnehmer das Insolvenz- oder Vergleichsverfahren beantragt oder seine Zahlungen einstellt. Nachdem die X GmbH einen Insolvenzantrag stellte, kündigte die Klägerin auf der Grundlage „der vertraglich getroffenen Vereinbarung und § 8 VOB/B“ den Vertrag aus wichtigem Grunde fristlos und ließ die Arbeiten von dritter Seite fertigstellen. Das LG hat die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Die hiergegen eingelegte Berufung war erfolgreich. Das Berufungsgericht führte aus, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe nicht und lasse sich insbesondere nicht auf § 8 Abs. 2 VOB/B stützen, weil diese von der Klägerin gestellte Klausel jedenfalls nach § 119 InsO, aber wohl auch nach § 307 BGB, unwirksam sei.

Nach der neueren Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 15.11.2012 – IX ZR 169/11), der der Senat schon aus Gründen der Rechtssicherheit folge, seien Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren und Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, nach § 119 InsO unwirksam, weil sie im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschließen. Zu unterscheiden sei zwischen insolvenzabhängigen Lösungsklauseln, die ein Lösungsrecht des Vertragspartners für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung begründen, und insolvenzunabhängigen Lösungsklauseln, die an nicht insolvenzspezifische Umstände wie etwa den Verzug oder sonstige Vertragsverletzungen des insolvent gewordenen Vertragspartners anknüpfen. Insolvenzabhängige Lösungsklauseln seien nur dann unbedenklich, wenn sie einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entsprächen. Insolvenzspezifische Lösungsklauseln widersprächen den Zielsetzungen des § 103 InsO. Um die Vorschrift des § 119 InsO in der Praxis nicht leer laufen zu lassen, müsse ihr eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt zuerkannt werden, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen sei.

Nach Ansicht des OLG seien die Erwägungen des BGH auf den Bauvertrag mit der Konsequenz zu übertragen, dass § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam sei. Es sei zwar richtig, dass der BGH in dem o. a. Urteil explizit nur über die Unwirksamkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren und Energie entschieden hat. Die Erwägungen, die der BGH zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt hat, seien indessen so allgemein gefasst, dass sie sich auch auf andere Verträge, auf die § 103 InsO anzuwenden ist, insbesondere auf den Bauvertrag, übertragen ließen. Bei § 8 Abs. 2 VOB/B handle es sich zweifellos um eine insolvenzabhängige Lösungsklausel, da das Kündigungsrecht ausschließlich an insolvenzspezifische Umstände anknüpft.

Incoronata Cruciano
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht